Cassazione, ordinanza 22 novembre 2021, n. 35959, sez. II civile

MUTUO - ESTINZIONE - RESTITUZIONE DELLA COSA - Consegna del denaro o di altre cose fungibili – Natura – Condizione dell’azione di restituzione – Conseguenze in tema di riparto dell’onere della prova.

Il mutuo va annoverato tra i contratti reali, il cui perfezionamento avviene, cioè, con la consegna del denaro o delle altre cose fungibili che ne sono oggetto; ne consegue che la prova della materiale messa a disposizione dell'uno o delle altre in favore del mutuatario e del titolo giuridico da cui derivi l'obbligo della vantata restituzione costituisce condizione dell'azione, la cui dimostrazione ricade necessariamente sulla parte che la "res" oggetto del contratto di mutuo chiede in restituzione, non valendo ad invertire tale onere della prova la deduzione, ad opera del convenuto, di un diverso titolo implicante l'obbligo restitutorio, non configurandosi siffatta difesa quale eccezione in senso sostanziale.